LETTRE RECOMMANDÉE ÉLECTRONIQUE
Etienne Papin, avocat associé, 30 décembre 2015 pour Archimag.
La lettre recommandée permet de disposer d’une preuve fiable de la date d’un envoi postal et, lorsqu’un accusé de réception est demandé, de la date de sa réception, de même que de l’identité de la personne en accusant réception. De nombreux textes de loi prescrivent également que certaines formalités soient réalisées par lettre recommandée. Depuis 2005, le format électronique est possible.
C’est l’ordonnance n°2005-674 du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique qui a créé la possibilité d’avoir recours à la lettre recommandée électronique (eLRAR). Cette ordonnance a introduit dans le Code Civil l’article 1369-8 prévoyant qu’une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat puisse être envoyée par courrier électronique. L’article
1369-8 prévoit cependant que l’eLRAR doit être acheminée par un tiers selon un procédé permettant d’identifier ce tiers, de désigner l’expéditeur, de garantir l’identité du destinataire et d’établir si la lettre a été remise ou non au destinataire. La description de ces contraintes techniques était renvoyée par le texte à un décret d’application. Depuis 2005, ce décret se faisait attendre. Le 2 février 2011 a été publié le décret relatif à l’envoi d’une lettre recommandée par courrier électronique pour la conclusion ou l’exécution d’un contrat. Ce décret décrit le processus d’envoi et d’acheminement d’une eLRAR, mais laisse de nombreuses questions dans l’ombre.
Un décret qui recèle des subtilités
Le décret prévoit que les eLRAR seront distribuées par des « tiers chargés de leur acheminement ». N’importe quelle personne physique ou morale respectant les conditions du décret peut exercer cette fonction. C’est ce tiers « achemineur »qui va organiser l’ensemble des opérations relatives à la distribution de l’eLRAR.
La lettre recommandée voit son régime juridique plus complexe dans le monde électronique que dans le monde physique. Premier facteur de complexité, l’eLRAR est d’une nature hybride : elle peut être à la fois électronique et papier. En effet, remise nécessairement sous forme électronique au tiers achemineur par son expéditeur, l’eLRAR peut ensuite être distribuée soit sous forme électronique, soit sous forme papier. Ce n’est donc pas un document électronique unique, « original », qui va transiter de l’expéditeur au destinataire, mais un contenu informationnel dont l’intégrité doit être garantie par le tiers achemineur, le support allant « transmuter » au gré de son acheminement. Comment doit s’opérer le choix entre une distribution sous forme électronique et une distribution sous forme papier? C’est ici le second facteur de complication car ce choix n’est pas de l’entière liberté de l’expéditeur. Le législateur a entendu faire une distinction selon que le destinataire est un professionnel ou un particulier. Dans le premier cas, dès lors qu’un professionnel a fourni son adresse de courrier électronique, il est réputé avoir accepté de recevoir des recommandés électroniques. En revanche, le particulier doit avoir préalablement accepté de recevoir une missive sous forme électronique. Il faudra donc que le professionnel, qui entend être en mesure d’adresser des eLRAR à sa clientèle composée de particuliers, se ménage la preuve préalable, sous forme papier, de leur consentement à ce mode de communication (on songe notamment aux banquiers ou aux assureurs).
Le processus de l’eLRAR
Il convient enfin de préciser que l’eLRAR prévue par l’article 1369-8 du Code civil, et son décret d’application du 2 février 2011, ne concerne que la lettre recommandée « relative à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat», c’est-à-dire essentiellement les rapports de droit privé. L’utilisation d’une LRAR électronique de «bout en bout» dans une relation avec l’administration, n’est pas envisagée par ce texte. Ainsi que nous l’avons indiqué, le décret se borne à décrire le processus que le tiers achemineur devra respecter pour la délivrance d’une eLRAR. En voici les quatre étapes.
Le dépôt. Lors du dépôt de l’eLRAR, le tiers achemineur doit recueillir un certain nombre d’informations relatives à l’expéditeur : ses nom et prénom ou sa raison sociale, son adresse de courrier électronique et son adresse postale ; le choix de l’expéditeur pour une lettre recommandée avec ou sans avis de réception ; le choix de l’expéditeur pour une distribution sur papier ou non et le choix du niveau de garantie contre les risques de perte, vol ou détérioration. Ce dernier choix est pour le moins étonnant, car, s’il se conçoit dans le monde physique, il est plus difficile d’imaginer la perte, le vol ou la détérioration d’un courrier électro- nique puisque celui-ci peut-être réexpédié à l’envi, tant que son destinataire ne l’a pas reçu ! Nécessairement, le tiers achemineur doit obtenir de l’expéditeur les coordonnées du destinataire, à savoir ses nom et prénom ou sa raison sociale ainsi que son adresse postale ou de courrier électronique.
La preuve du dépôt.
Le tiers achemineur doit renvoyer par courrier électronique à l’expéditeur, une preuve de dépôt comprenant les informations suivantes : le numéro d’identification de l’envoi et la date et l’heure du dépôt.
La distribution. C’est à ce stade que l’eLRAR peut se matérialiser. En effet, si l’expéditeur a demandé une distribution électronique de sa LRAR, le tiers ache- mineur doit informer le destinataire, par courrier électronique, qu’une eLRAR va lui être envoyée. Le destinataire dispose alors de quinze jours à compter du lendemain de l’envoi de cette information, pour accepter ou refuser la eLRAR. Il s’agit de la transposition dans le monde électronique du refus de réception du recommandé papier. Le décret prend soin de préciser que le destinataire n’est pas informé de l’identité de l’expéditeur à cette étape. Quoique le décret ne l’indique pas, il faut conclure que si le destinataire ne se manifeste pas, il est présumé refuser l’eLRAR. En cas d’acceptation, le tiers achemineur envoie l’eLRAR « à destination de l’adresse électronique qui lui a été transmise par l’expéditeur ».
L‘accusé de réception. Dans le cas d’une eLRAR avec accusé de réception, le tiers achemineur doit adresser à l’expéditeur un courrier électronique indiquant la date et l’heure à laquelle le destinataire a accepté ou refusé de recevoir la lettre recommandée électro- nique ou l’absence de prise de connaissance de celle-ci. Le tiers chargé de l’acheminement devra conserver pendant un an les «preuves» relatives à l’opération d’acheminement réalisée, notamment la date et l’heure de l’envoi de l’eLRAR, ainsi que le document original électronique et son empreinte informatique. Il devra les tenir à disposition de l’expéditeur pendant cette durée et ce dernier pourra en obtenir copie.
Un décret qui ne règle pas tout
Si l’expéditeur peut, ou doit, demander une distribution de la lettre sur papier, le tiers achemineur doit alors assurer l’impression de cette dernière et sa remise en main propre au destinataire, comme pour un recommandé classique. Cependant, cette distribution physique ne peut être réalisée que par un prestataire de services postaux autorisé au titre de l’article L.3 du Code des postes et communications électroniques. C’est ce prestataire qui sera chargé d’adresser à l’expéditeur l’accusée de réception de la LRAR. La distribution d’une eLRAR peut donc être, dans les faits, réalisée par deux opérateurs différents.
Le décret du 2 février 2011 règle le processus de distribution d’une eLRAR, mais ne contient aucune prescription concernant les techniques devant être employées par la personne chargée de son acheminement pour réaliser ces opérations (empreinte d’intégrité du docu- ment à expédier?).
Contrairement aux attentes, le décret est muet sur les conditions dans lesquelles est garantie l’identité du destinataire ; de même, il ne prévoit rien sur les conditions de fiabilité du dispositif électro- nique d’horodatage.
Enfin, le courrier recommandé est sou- vent utilisé dans un contexte contentieux ou précontentieux. Il est prévu que le tiers achemineur conserve à disposition de l’expéditeur ses éléments de preuve pendant un an. Une durée bien courte au regard de la durée des contentieux.
